01/01/2024 :: ITBI - imunidade (provisoria e definitiva) na incorporacao de imoveis ao capital social
Imunidade do ITBI na transferência de imóveis incorporados ao capital social
Previsão legal na Constituição Federal/88:
"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Quanto à sua abrangência no Código Tributário Nacional (lei 5172/66):
"Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
Nota ) Contagem do prazo de 02 ou 03 anos - o início da contagem se dá no primeiro dia do ano subsequente à data de concessão da imunidade provisória do ITBI pela Prefeitura Municipal.
Exemplo para empresa nova - imunidade provisória concedida em 01/03/2020, início contagem em 01/01/2021 e exigência dos balanços de 2020 a 2023 (para verificar se ocorreu atividade imobiliária preponderante). A exigência dos citados balanços poderá ser efetuada até 31/12/2028
Importante - Decisão do STF em agosto de 2020: O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 796 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Foi formulada a seguinte tese: "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". Falaram: pela recorrente, a Dra. Graziela Biason Guimarães; e, pela interessada, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva. Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020. Importante observar também que ocorreu a repercussão geral, ou seja, a decisão é válida para toda a coletividade. Entretanto, a cobrança do ITBI complementar, ou seja, incidente sobre a diferença entre o valor contábil e o valor de mercado do imóvel nada tem a ver com a decisão do STF, sendo considerada ilegal.